№4912
Спрашивает Олеся:
Дмитрий Юрьевич! Здравствуйте ! Мой вопрос заключается в следующим, и думаю интересует многих других.
Курительная смесь JWH-210 производное JWH-122. Как известно, понятие «производное» законодательством не одобрено, так почему осуждают людей за «производное»? Объясните пожалуйста, если в экспертизе фигурирует JWH-210 причем тут «производное"?
Отвечает Гладышев Дмитрий Юрьевич, к. х. н., эксперт Бюро "ВЕРСИЯ":
Здравствуйте Олеся, во многих заключениях вещество: - (1-пентил-1Н-индол-3-ил)(4-этилнафталин-1-ил) метанон (JWH-210) эксперты диагностируют как производное наркотического средства, (4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-122) запрещённого к обороту. Ни с правовой, ни с естественно-научной точки зрения это утверждение не обосновано.
Необходимо отметить, что устоявшегося и определённого законом понятия «ПРОИЗВОДНОЕ» наркотического средства, психотропного или сильнодействующего вещества" не существует. Ни федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах», ни постановления Правительства РФ, ни Единая конвенция «О наркотических средствах» 1961 г., ни Конвенция о психотропных веществах 1971 года правовое понятие термина «ПРОИЗВОДНОЕ» не устанавливают.
Лингвистическое (формальное) толкование слова «ПРОИЗВОДНОЕ» специалистами в области словесности осуществляется практически одинаково:
- Толковый словарь русского языка под редакцией Т.Ф.Ефремовой разъясняет значение слова «ПРОИЗВОДНОЕ» как « То, что образовано, произведено от чего-либо другого» [ см.http://www.slovopedia.com];
- Толковый словарь Ушакова Д.Н. 1935-1940: «ПРОИЗВОДНЫЙ», «ПРОИЗВОДНАЯ», « ПРОИЗВОДНОЕ» - «1. Произведённый, образованный от другой, простейшей или основной величины, формы, категории...»;
- Толковый словарь Ожегова: «ПРОИЗВОДНЫЙ», «ПРОИЗВОДНАЯ», «ПРОИЗВОДНОЕ» - «Образованный от другого, проистекший из чего то другого. Вещество производное от другого вещества...";
- Толковый словарь русского языка Кузнецова: «ПРОИЗВОДНЫЙ»-ая, -ое;
- « Произведённый, образованный от чего либо другого…» [ см. Большой толковый словарь русского языка. 1-е издание: СПб.: Норинт С.А., Кузнецов 1998 г.].
Классики органической химической науки Карл Шорлеммер (1834-1892), Алексей Михайлович Бутлеров (1828-1886), Алексей Евгеньевич Чичибабин (1871-1945), Алексей Николаевич Несмеянов (1899-1980) в своих трудах сформировали понятие "ХИМИЧЕСКОЕ ПРИЗВОДНОЕ" как вещество, произведённое, полученное из другого, в углеводородных остатках которого содержится то же число атомов углерода, что и в исходных углеводородах, но один или несколько атомов водорода замещены на различные атомы (неуглеродные) или остатки неорганических молекул.
Руководители департамента специального и криминалистического обеспечения ФСКН России и начальник ЭКЦ МВД России это понятие изменили и существенно расширили, в адрес административно-подчинённых экспертных подразделений ими были направлены письма разъясняющие "методические подходы по отнесению соединений к "производным наркотических средств и психотропных веществ"...":
- в письме начальников ФСКН РФ указывается: " Для решения вопроса отнесения появляющихся в обороте так называемых "дизайнерских наркотиков" к производным, необходимо и достаточно установления наличия в химической структуре исследуемого вещества "базовой" части молекулы указанных выше наркотических средств или психотропных веществ, в которой один или несколько атомов водорода замещены на другие атомы (например, алкил-, алкенил-, галогеналкил-, арил-, ацил-, амино-, алкиамино-,алкилтио-, алкилокси-, алкилдиокси-, гидрокси-, карбонильная группа)...";
- в письме руководителя ЭКЦ МВД РФ указывается: "...В связи с тем, что в постановлении Правительства не приведена формулировка определения понятия "производных наркотических средств и психотропных веществ", предлагается для отнесения исследуемых соединений к "производным наркотических средств или психотропных веществ" руководствоваться следующими положениями:
1. Под "производными наркотических средств и психотропных веществ" для целей настоящего постановления Правительства следует понимать соединения, химическая структурная формула которых образована формальным замещением одного или нескольких атомов водорода в молекуле соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на атомы галогенов и (или) на одновалентные заместители (алкил-, алкенил-,галогеналкил-, арил-, нафтил-, ацил-, амино-, алкиламино-, алкилтио-, алкилокси - группы), и (или) на мостиковые двухвалентные заместители (алкано-, алкено-, алкадиено-, алканокси-, алкандиокси- группы).
2. В случае, если одно и то же соединение может быть рассмотрено как "производное" от нескольких альтернативных наркотических средств или психотропных веществ из числа, указанных в настоящем постановлении Правительства, предпочтение следует отдавать тому наркотическому средству (психотропному веществу), для соответствующей модификации химической структуры которого, в его формулу необходимо ввести заместители с минимальным общим количеством атомов углерода. При этом общее количество атомов углерода в водимых заместителях не должно превышать общего количества атомов углерода в молекуле "исходного" наркотического средства (психотропного вещества).
3. К "производным наркотических средств или психотропных веществ", являющихся карбоновыми кислотами, кроме того, относятся их эфиры, ангидриды, галогенангидриды, амиды, имиды и гидразиды...".
Как видим все три подхода в определении термина "ПРОИЗВОДНОЕ" по своему существу различаются.
При проведении исследования эксперты обязаны установить, что вещество «(1-пентил-1Н-индол-1-ил)(4-этилнафталин-1-ил) метанон (JWH-210)» получено из вещества «(4-метилнафталин-1-ил)(1-пентил-1Ниндол-3-ил) метанон (JWH-122)». Это один аспект.
Имеется и второй, в ст.1 закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", однозначно указывается, что "... наркотические средства - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включённые в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года".
психотропные вещества - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включённые в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, между-народными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 года…".
В цитируемой статье закона нет ни слова о "ПРОИЗВОДНЫХ".
Безусловно, что квалифицированные, знающие эксперты должны давать ответ на вопрос о диагностике вещества «(1-пентил-1Н-индол-1-ил)(4-этилнафталин-1-ил) метанон (JWH-210)» на основании закона, а не потому, что так захотелось лично им или их начальникам.
Полагаю, что если указанного вещества нет ни в Перечне наркотических средств, ни в указанных конвенциях, и оно не является АНАЛОГОМ известных наркотических средств (психотропных веществ), то данное вещество в соответствии с законом, наркотическим средством и психотропным веществом считать нельзя.
19.09.2012
Спрашивает Наталья:
(рецензия специалиста)
Здравствуйте, ответьте пожалуйста на вопросы. Мужа посадили по статье 228, в ноябре будет 2 года, вчера я экспертизу изъятого вещества отправила в бюро "Версия" Там мне ответил Гладышев, что Исследован¬¬ие выполнено с нарушения쬬и действующ謬х методик исследован¬¬ия.
Гашиш не определён и не доказан.
Количеств наркотичес¬¬кого средства определен неверно. Я сегодня пошла к нашим адвокатам, они сказали, что срок уже прошел, надо было раньше заявлять, и потом, что это за бюро, у нас экспертизу делали криминалисты, суд примет во внимание 1 экспертизу, что бы доказать правильность вашего заключения, надо вашему эксперту приехать на суд. У меня 2 вопроса, насколько весома экспертиза бюро "Версия" Могут ли в суде не принять ее во внимание? И через 2 года разве нельзя оспаривать экспертизу, разве есть срок давности? Я в растерянности, не знаю, что делать.
Отвечает Гладышев Дмитрий Юрьевич, к. х. н., эксперт Бюро "ВЕРСИЯ":
Уважаемая Наталья, Ваши адвокаты правы относительно того, что представлять заключение специалиста гораздо эффективнее и целесообразнее на стадии судебного следствия, чтобы суд мог допросить эксперта, выполнившего первичную экспертизу и назначить повторную, если его выводы вызывают сомнение.
Обращаясь к специалисту для критики заключения эксперта после приговора, Вы значительно снижаете его эффективность, однако, надо иметь в виду, что суд на любой стадии кассации или надзора имеет возможность оценить обоснованность выводов заключения эксперта и законность вынесенного приговора. Граждане, обжалующие приговор, должны решать для себя сами, бороться им за свои законные права на этой стадии процесса, или нет.
Что касается заключений специалистов Бюро «Версия»: заключение специалиста это не заключение эксперта, который непосредственно выполнял физико-химическое исследование вещества объекта исследования. Это научный анализ и критика того, что содержится в тексте заключения эксперта, являющегося доказательством по уголовному делу. Однако это не умоляет его значимости, так как в соответствии со ст. 80 УПК РФ и заключение специалиста, и заключение эксперта являются доказательствами, имеющими равное значение для суда при их оценке.
Заключение специалиста выполняется для того, что бы разъяснить суду, что экспертиза выполнена «спустя рукава», не полно, безграмотно, не содержит общепринятые научные и практические данные, представляет суду ложные и необоснованные выводы. Постановление Пленума Верховного суда РФ № 28 от 21.12.2010 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» прямо указывает, что «Необоснованным следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования». Всё это является основанием для назначения судом повторной экспертизы, согласно ч.2 ст.207 УПК РФ.
Срок для «оспаривания» заключения эксперта не определён и полностью согласуется со сроками обжалования вынесенного приговора.
Первая в России негосударственная судебно экспертная организация Бюро «Версия» была организована в 1993 году бывшими экспертами ЭКЦ МВД РФ и Минюста РФ, которые не понаслышке знали, как должны выполняться судебные экспертизы. Одним из направлений деятельности Бюро было подготовка рецензий, ранее выполненных заключений экспертов. Первые же рецензии показали их высокую эффективность, судами было принято несколько оправдательных приговоров, в массовом порядке стали назначаться повторные экспертизы. Правоохранительная система отреагировала достаточно быстро, были проведены ведомственные совещания, даны разъяснения судам и каждое заключение специалиста стало приобщаться к материалам уголовных дел с боем и со скандалом. Специалистов отказывались допрашивать в суде, их заключения бросали адвокатам в лицо со словами: «уберите это»; «что бы мы этого заключения больше не видели»,«суд этого заключения не заказывал»,«ваш специалист не предупреждён об уголовной ответственности» и т.д. и т.п. Несмотря на это профессиональные и уважающие себя адвокаты продолжали обращаться к специалистам, а они, в свою очередь, продолжали писать критические заключения. Ситуация стала изменяться в лучшую сторону с принятия нового УПК РФ, который начал развивать состязательность сторон. Его появление во много связано с результатом деятельности специалистов Бюро «Версия» и адвокатов, активно использующих своё процессуальное право для обращения к специалисту в соответствии с ч.1 ст.53 УПК РФ. В настоящее время заключение специалиста признано полноценным доказательством, суд не вправе отказать в допросе специалиста, присутствующего в суде, а заключение специалиста, содержащее критику ранее выполненного заключения, является основанием для назначения повторной экспертизы.
19.09.2012
hand-help.ru@rambler.ru. Д.Ю.Гладышев Вам ответит.
19.09.2012
Спрашивает Ирина:
(снижение категории преступления)
Здравствуйте, уважаемые профессионалы! В особом порядке проведения судебного заседания и постановлении приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, рассмотрев уголовное дело в отношении Д. , обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. п. « а, г» ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ, приговорил виновным и назначил ему наказание в виде лишения свободы на N срок с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Осужденный подал кас. жалобу и просит изменить приговор в части срока. Может ли он рассчитывать на переквалификацию в соотв. со ст. 15 УК РФ при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств или признание вины (досудебное соглашение) исключает применение этой статьи? Простите за, возможно, не совсем правильно сформулированный вопрос в юрид. плане. Заранее спасибо.
Отвечает завпунктом:
Здравствуйте. В УК нет ограничений применения положений статьи 15 (о праве суда снизить категорию преступления на одну ступень) в зависимости от признания вины и наличия досудебного соглашения. Напротив, эти обстоятельства – существенный аргумент в пользу снижения категории преступления.
19.09.2012
Спрашивает Иван:
(теоретический вопрос)
Здравствуйте. Вопрос следующий:
Культивирование конопли до 19 кустов пресекается административным законом, а что в отношении сбыта кустов конопли на разных стадиях роста? Как, например, в цветочных магазинах растения продают, или по объявлениям, через знакомых и т.п.Могут ли что-то вменить кроме культивирования? Так же интересует наказание за упрямство),то есть если пресекли и оштрафовали один раз, другой, пятый, десятый-могут ли ужесточить последующее наказание?
Спасибо.
Отвечает завпунктом:
Здравствуйте. Сбыт растений конопли независимо от стадии развития растения охватывается диспозицией статьи 228.1 УК (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ). При этом не имеет значения, прилагается ли к растению горшок с землей. Размер растения (крупный или особо крупный) определяется в таком случае после высушивания.
Ни в одной статье КоАП первоначально не содержалось квалифицирующего признак неоднократности. Однако с 2007 года под натиском ужесточающих ответственность за различные правонарушения поправок этот признак появился вновь (повторность деяния выделялась в ряде статей КоАП РСФСР). С каждым годом все больше правонарушений влекут повышенную ответственность при их повторном совершении. Пока в статьи КоАП, связанные с наркотиками такого ужесточающего положения не добавлено. Но в то же время, в КоАП всегда была общая норма о повторности правонарушения, как отягчающем ответственность обстоятельстве (статья 4.3 КоАП). Из этого следует, что при повторном совершении правонарушения, связанного с наркотиками, может быть назначено более строгое наказание в пределах санкции соответствующей статьи. Например по статьи 10.5.1 КоАП в первый раз может быть назначен штраф 1 500 р., во второй раз 4 000 р., в третий – административный арест на 5 суток, в четвертый на 15 суток, а в пятый, шестой и т.д. – те же 15 суток, больше нельзя.
19.09.2012
Спрашивает Валентин:
(проверочные закупки)
Пишу вам и надеюсь на Ваше внимание.С 1999года сын состоит на учете в наркологии . В марте сын вышел из колонии где сидел за кражу, устроился на работу.Потом операция-язва желудка.Не выдержал купил героин для себя сказал что ему больно а так легче.Сына посадили 29ноября 2005г. В марте 2006 осудили по ст.228.1 ч.1 ( 6эпизод.) и ст.30ч.3 228.1 ч3 п.г. на 8лет6месяцев. Надзорная инстанция изменила приговор применив ст.30 ч.3 к ст.228.1 ч.1 ( 6эпизод.) и ст.30 ч.1 к ст.228.1 ч.3 п.г. на 8лет 1месяц. Из приговора видно что 7ноября к нему домой пришло спецлицо вместе с оперативниками убоп (которые стояли возле соседнего подъезда и всё видели) и сын выйдя к подъезду отдал героин 0.3грамма за 1000р. Далее всё происходит в том же месяце и в том же месте 11 числа к нему приехал спецлицо вместе с сотрудниками уфснк(которые сидели в машине и находились рядом) и таким же образом приобрели героин у сына, потом 22,26,28,числах те же сотрудники убоп вместе с тем же спецлицом приобретали при тех же обстоятельствах у сына героин. 29го при тех же обстоятельствах его арестовали сын написал явку с повинной указав что к нему позвонил молодой человек и очень просил ему продать сын его пожалел и отдал ему 0.2грамма за 1000р. В начале дело возбудили по 228 ч.2 хранение и ст228.1 ч.1 от 29 числа но уже в тюрьме начали приносить постановления о возбуждении уголовных дел по эпизодам 228.1 ч.1 по вышеуказанным датам и по на закрытии дела предъявив обвинение по ст.228.1 ч.3 п.г. На суде по ст.228 ч.2 хранение, его оправдали оставив прим. Сын приобрел героин в расфасованном виде сам этим не занимался весов и других предметов не обнаружили, не были установлены лица которым сын мог приготовиться сбыть героин в особо крупном размере. Денег по первым 5 эпизодам не обнаруженно да их ни кто и не искал и нет ни слова об этом. Дела по этим эпизодам возбудили только в декабре,сын признался в эпизоде от 29 числа и в хранении без цели сбыта. От эпизодов 07,11,22,26,28, он отказался во время следствия и 51ст. и на суде не признался. Скажите пожалуйста могут ли данные обстоятельства дела образовывать одно продолжаемое преступление при таких указаниях в неустановленном месте,времени,лица,приобрел с целью последующего сбыта ,и хранил в неустановленном месте по 6 эпизодам, и при обыске в квартире где мы проживаем вместе обнаруженно 13 грамм героина. Другой вопрос. По эпизоду от 28 мой сын находился за пределами республики о чем есть выписка из гостиницы заполненая на его паспортные данные и его рукой и он не мог быть и там и здесь. Скажите что мне делать сын мне нужен здесь сам он убедился в несправедливости и я это знаю помогите! Спаси вас БОГ!
Отвечает завпунктом:
Здравствуйте.
В порядке исключения мной изучены присланные Вами материалы по делу. Вот мои рекомендации по дальнейшему надзорному обжалованию.
Во-первых, по содержанию жалобы.
1. Как видно из протокола судебного заседания защитой заявлялось ходатайство о проведении повторной экспертизы изъятых у Вашего сына веществ, поскольку при их экспертизе не было установлено количественное содержание активного вещества в смеси. Данное ходатайство было судом немотивированно отклонено.
Между тем, все вмененные осужденному эпизоды имели место быть с 7 по 29 ноября 2005 года. На тот период размеры наркотических средств определялись в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 года № 231. В утвержденных этим постановлением размерах наркотических средств, в том числе включенных в Список 1, отсутствовало указание на их определение по весу всей смеси. Это правило было введено Постановлением Правительства от 7 февраля 2006 года № 76. Таким образом, отказав в проведении дополнительной экспертизы, суд грубо нарушил нормы материального права, т.к. в данном случае установление количества диацетилморфина в смеси напрямую влияло на квалификацию действий обвиняемого. Есть основания полагать, что при расчете по активному компоненту квалификация преступления была бы изменена с особо крупного на крупный размер.
2. В жалобе желательно более подробно изложить доводы незаконности проведения шести закупок (что важно независимо от того, что сам факт их проведения осужденным отрицается). Аргументацию следует построить так: даже если бы вмененные проверочные закупки действительно были, их нельзя признать обоснованными и законными, поскольку, согласно фабуле обвинения, у оперативных органов была возможность задержания обвиняемого после первой закупки. Далее желательно не только сослаться на обзор судебной практики от 27 июня сего года, но и процитировать то место, где ВС весьма жестко высказывается о недопустимости серийных закупок, особенно если они обусловлены исключительно интересами ведомственной отчетности. На этом основании суд должен был признать все доказательства, полученные в результате всех закупок, кроме первой, недопустимыми.
3. Постановке вопроса о незаконности неоднократных закупок не препятствует дополнение жалобы указанием на неправильное применение статьи 69 УК. Думаю, можно написать примерно так: даже в случае признания всех эпизодов доказанными, с чем осужденный не согласен, и всех шести закупок обоснованными, они должны квалифицироваться как единое длящееся преступление, а не как совокупность преступлений. В подтверждение этого сошлитесь на обширную надзорную практику ВС, которую Вы можете найти на нашем сайте (в рубрике проверочная закупка (http://hand-help.ru/doc7.1.7.html) и квалификация преступлений (http://hand-help.ru/doc7.1.20.html). Подберите пару надзорных определений последних лет, например по делу Акопяна. В большинстве судебных документов нами выделены желтым те места, которые можно процитировать.
По процедуре обжалования. Рекомендую исходить из того, что эта жалоба не является повторной, поскольку приносится по другим основаниям, которых не было в ранее поданной и отклоненной жалобе. Подробнее о надзорном обжаловании см. в рубрике «часто задаваемые вопросы».
19.09.2012
Спрашивает Берд:
(надзорное обжалование)
Здравствуйте, подскажите пожалуйста. В уголовном деле фигурируют 4 статьи, через 69, полностью сознался, явка с повинной. Возможно ли написание надзорных жалоб по каждому эпизоду т.к. в каждом отдельном случае имеются моменты улучшения (если не так понимаю поправку в статье - поправьте меня) положения осужденного. Например: ст.228 ч.1 дали 2 года, а с 13 года максимум наказания будет 1 год; по сбыту ч.1 ст.228 по граммам на данный момент не дотягивает до 0, 4(крупный размер) 0, 362. Мои статьи выглядят так: ст.228 ч.1 УК-2 года, ст.228.1 ч.2 п."б"-5 лет, ст.228.1 ч.1- 4 года, ст.228.1 ч.2 п. "б"- 5 лет. На основании ст.69 дали 6 лет в ИК строгого режима. По этой совокупности у меня фигурирует путем сложения 3, 561 гр. гашишного масла. Подскажите, с чего начать, куда писать и как, на какие статьи опираться, чтобы рассмотрели надзорные жалобы и сколько можно их в моем случае писать. И главный вопрос------ крупный размер гашишного масла это теперь сколько? Помогите пожалуйста, ведь от этого зависит моя жизнь, а у меня дома жена и дети. Сижу уже 1 год и 3 месяца. Заранее благодарю. Роман
Отвечает завпунктом:
Здравствуйте. Надзорная жалоба подается на весь приговор в целом, хотя в ней не обязательно затрагивать все эпизоды. С другой стороны, надзорная жалоба, подаваемая по другим основаниям (не использованным в ранее поданных жалобах) не считается повторно, т.е. может быть подана.
Но с практической стороны следует учитывать, что вышестоящие суды крайне неохотно принимают к рассмотрению новые жалобы, независимо от их содержания. Как правило, осужденному, однажды обращавшемуся в надзорную инстанцию, приходит отписка от судьи соответствующей суда со ссылкой на статью 412 УПК, которой внесение повторных надзорных жалоб не допускается.
Вы ошибочно полагаете, что с 2013 года по части первой статьи 228 УК наказание будет до одного года. Федеральный закон от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ, вступающий в силу с 2013 года, оставляет за хранение/приобретение в крупном размере прежнее наказание.
На сегодняшний день крупным размером гашишного масла признается 0,4 грамма.
19.09.2012
